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Le Contrat « Nouvelle Embauche » est-il légal ?

avant Le jeudi 21 septembre 2006Frédéric BUJOLI | bujoli@idefi.cnrs.fr | Travail, emploi
La création du contrat « Nouvelle Embauche » (CNE) par l'Ordonnance du 2 Août 2005 a suscité de très vives réactions. Contrat à durée indéterminée (CDI) permettant, pendant une période de 2 ans maximum, à l'employeur et au salarié de rompre le contrat sans avoir à indiquer de motifs (la rupture et le recours à un tel contrat connaissant toutefois certaines limites – Voir sur ce point notre numéro 24), le CNE est dénoncé par ses détracteurs comme accroissant la précarité des salariés concernés.

De manière plus surprenante, les effets bénéfiques annoncés du CNE sur la création d'emploi ont été mis en question par une étude effectuée par la Direction des statistiques du Ministère de l'Emploi et l'Agence centrale des organismes de Sécurité sociale, rendue publique le 14 juin 2006. Selon cette étude, 70% des embauches effectuées en CNE auraient eu lieu dans les mêmes délais si le contrat n'avait pas existé. 30% des CNE ont en outre été rompus au cours des 6 mois suivants l'embauche (soit la totalité des embauches effectivement réalisées grâce au CNE ?), ce qui serait « nettement supérieur » à la proportion de CDI rompus pendant cette période.

Pire encore, certaines des entreprises qui ont eu recours au CNE se plaignent du risque d'insécurité juridique qui pèse sur elles, puisqu'en cas de contestation en justice par le salarié de la rupture du CNE, notamment sur le fondement de l'abus de droit, l'employeur devra indiquer le motif de la rupture, afin que la légitimité de celle-ci puisse être contrôlée. On relèvera d'ailleurs que, selon l'enquête, 45% des ruptures seraient le fait du salarié (près d'1 cas sur 2), 38% le fait de l'employeur et 17% le fruit d'une décision commune des parties.

Le Gouvernement, de son côté, évoque les vertus du dispositif (à l'origine de près de 44000 créations d'emplois) et la nécessité d'une évaluation pour – éventuellement – le modifier.

Mais cette modification pourra peut-être prendre la forme d'une disparition pure et simple de la caractéristique principale du CNE : la possibilité de le rompre sans avoir à indiquer de motifs. Un certain nombre de textes internationaux et de juridictions ont en effet remis en cause cette possibilité.

Le Conseil d'Etat, tout d'abord, a précisé que l'Ordonnance du 2 Août 2005 instituant le CNE n'a pas exclu que le licenciement puisse être contesté devant le juge afin que celui-ci puisse vérifier que la rupture n'a pas un caractère abusif et ne déroge pas aux articles 8-1, 9 et 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation Internationale du Travail (OIT). Cette convention prévoit notamment qu'un salarié ne peut être licencié sans « motif valable », son application pouvant toutefois être écartée pour « les travailleurs effectuant une période d'essai» à condition que la durée de celle-ci soit « raisonnable ». Le CNE comprend une période d'essai de 2 ans, pendant laquelle il peut être librement rompu. Il semble donc formellement conforme à ce texte. Pourtant, un Conseil de prud'hommes a récemment requalifié un CNE en CDI classique, le jugeant contraire au droit international du travail. Il a estimé que la durée de 2 ans de la période d'essai ne constituait pas une durée « raisonnable » par référence au « droit et aux traditions tant internes que comparées » avec d'autres pays européens. Il a alors condamné l'employeur à verser 16390 euros au titre des dommages et intérêts dus pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision, n'émanant pas (encore ?) de la Cour de cassation, n'a évidemment pas de portée générale et a été frappée d'appel. Mais rien ne permet de penser qu'elle ne sera pas suivie et elle autorise en tous les cas à poser la question de la légalité du CNE au regard du droit international du travail.

Il convient alors de s'interroger sur la durée qui serait raisonnable ou sur les motifs de rupture qui ne sont pas valables. Dans ce cadre, l'article 24 de la Charte européenne du 3 mai 1996 énonce notamment ceux – discriminatoires – fondés sur le sexe, l'origine ethnique, l'exercice d'une activité syndicale, la maladie, la maternité ou le congé parental, liste à laquelle il faut ajouter les textes internes et toute la jurisprudence française sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
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Publiée le 21 sept. 2006 
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